Toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y civilizatorio. En ciertos casos el cambio muy profundo del contexto puede dejar atípica una conducta (...) Pero hay otros casos en que un cambio civilizatorio (como una innovación tecnológica), puede conferir a un tipo penal un ámbito de prohibición inusitado respecto del imaginado por la agencia política que criminalizó la conducta. Tal es lo que sucede con el subjuntivo reproduzca en el art. 72 de la ley 11.723 de propiedad intelectual . En sólo se podía reproducir con los mismos medios con que se podía producir, o sea, mediante una edición clandestina de la obra con tipografía de plomo; hoy la reproducción es corriente debido a la introducción de la técnica fotográfica. El ámbito de personas que todos los días copian páginas de libros o artículos de esta forma es enorme e imposible de criminalizar. El texto conforme a su interpretación literal llevaría hoy a consecuencias absurdas en cuanto a la magnitud de poder punitivo habilitado. Se impone de alguna manera que el juez y el intérprete mantengan el ámbito de lo prohibido dentro de lo abarcado
originalmente”
(Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, Ediar, Bs. As., 2006, 2ª edición, p. 108-109).
Art. 72. - Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se consideran casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:
a) El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;
b) El que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;
c) El que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto;
d) El que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados
De un Texto de Horacio Potel.
Enviado por Gabriel envía a nuestra lista de correo:En este texto del Manual de Derecho Penal de Eugenio Raúl Zaffaroni-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar, los autores resaltan que interpretar una ley del año 1933 (la ley de Derecho de Autor de la Argentina) y las prohibiciones que en ella se mencionan al hacerlas extensivas a las tecnologías que en aquél momento no existían se está desvirtuando el espíritu de la ley.
Abajo una copia del manual con el nro. de página segunda edición del año 2002 y luego en forma de texto para que sea más fácil de leer.
IV. Principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido
- La ley es un texto. Todo texto tiene un contexto, tanto discursivo como social. El ámbito de lo legalmente prohibido varía aunque el texto permanezca idéntico, porque el contexto cambia continuamente, puesto que cualquier producto de la actividad del discurso humano deriva su forma y significado de la situación social en que aparece el habla: lo específicamente característico de un determinado hablar es la interacción entre los interlocutores y el completo complejo de circunstancias sociales bajo las cuales tiene lugar el cambio de palabras . El cambio de contexto discursivo acarrea problemas que son más graves cuando los generan cambios en el contexto social, cultural o tecnológico. Conforme a cambios de esta naturaleza, una conducta puede perder todo el contenido lesivo o carecer de éste en la inmensa mayoría de los casos (la instigación al duelo -art. 89 CP- que hoy ha perdido vigencia en la ética social).
En estos casos la cuestión se resuelve por aplicación del principio de lesividad. Pero el problema se complica cuando, debido a uno de estos cambios, el texto aparece abarcando un ámbito de prohibición inusitadamente amplio.
Es el caso del subjuntivo reproduzca de la ley 11.723 (art. 72) de propiedad intelectual. En 1933 sólo era posible reproducir con los mismos recursos técnicos con que reproducía. No se consideraba reproducción a la copia manual de una página o de un capítulo de un libro ni de todo un libro. La tecnología permite hoy la copia íntegra de un libro o de cualquiera de sus partes a costo inferior al precio comercial. La conducta se ha generalizado y no sería posible criminalizar a todos los que copian páginas de libros para uso personal. Si a ello se suma los que registran o graban emisiones radiofónicas o televisivas, prácticamente la mitad de la población-incluyendo a todos los investigadores-estaría incurriendo en delitos conforme al texto y cualquiera de ellos podría ser criminalizado arbitrariamente.
En estos casos se debe tomar en cuenta el contexto cultural del texto legal, y cuando se comprueba un fenómeno de inusitada extensión prohibitiva, se impone una reducción histórica. La legalidad es un principio que sirve para garantizar la limitación del ámbito de programación criminalizante legislativa, y no se puede revertir su sentido convirtiéndolo en un argumento de extensión inusitada y nunca prevista en el contexto originario del texto, cuyo efecto es conceder un espacio selectivo de criminalización que alcanza los límites máximos de arbitrariedad. Un tipo penal no puede erigirse en instrumento para la criminalización indiscriminada. El respeto histórico al ámbito real de lo prohibido se impone en la legalidad porque, de lo contrario, la simple omisión de las agencias políticas extendería de modo inaudito las prohibiciones punitivas: lo punitivo es un ámbito que deben planificar y aumentar las agencias políticas mediante la ley, y la omisión de éstas frente a cambios significativos de contexto cultural o tecnológico constituye una renuncia a su función, que no es constitucionalmente admisible. La criminalización primaria se establece por acción de las agencias políticas y no por sus omisiones.
Parte general, Ediar, Bs. As., 2002, 2ª edición, p. 119-120.
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